近期，福建一起民营企业状告当地住建局不作为的行政诉讼，进入到旷日持久的再审程序。法定七天内就可以办成的施工许可审批，永安市佳洁置业有限公司（以下简称永安佳洁公司）从提交申请，到后来与永安市住房和城乡建设局（以下简称永安市住建局）的三次行政诉讼，前前后后等了近三年。早在2014年，永安佳洁公司就拿下了“茅坪下了齐坂地块（佳洁二期）”工程项目（下简称佳洁二期工程）地块的使用权，是这个项目的建设单位。佳洁二期工程项目建筑面积10万余平方米，筹集资金高达2.5亿元。预计项目完工之后，土地及地上建筑物将溢价六个多亿。然而，由于迟迟拿不到施工许可证，工程至今没有开始施工。七年过去了，项目地已是杂草丛生。永安佳洁公司每天要背负巨额的损失与财务成本，企业濒临倒闭。在此之前，永安佳洁公司因一些经营债务问题，被法院强制执行，成了失信被执行人。项目停滞带来的巨额损失、变现“遥遥无期”，早日摘掉“失信”的“帽子”，变得愈发艰难。 此前，永安住建局在上诉中提到，永安住建局配合最高人民法院落实失信惩戒机制，不能对失信人审批施工许可证。对此，两审法院均不予支持，认为被诉行政行为不具有合法性。永安住建局不服判决结果，再次提出申诉。如今，这个官司又回到了曾经作出二审判决的福建省三明市中级人民法院。“失信”就不能办施工许可证？这一点，《建筑法》及相配套的规章中没有明文规定，却成了永安住建局申诉的主要理由。永安市住建局到底是“依法行政”，还是“另有隐情”？难办的施工许可证事件的缘由要从三年前说起。起初，“佳洁广场二期”项目的施工单位是福建易凯建设有限公司。2018年11月，永安佳洁公司向永安住建局提出办理施工许可申请，并递交了申请表及相关文件资料。永安住建局认为符合施工条件，允许开工建设。后来，福建易凯建设公司因故退出了施工，承接的施工单位变更为江西省建工集团有限责任公司(以下简称江西建工公司)。按照建筑法及《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定，项目施工单位变更，建设单位应当重新办理施工许可证。2019年6月，永安佳洁公司次向永安住建局提出申请，以变更施工许可证上的施工单位为由，重新申请办理施工许可证。
彼时，《建筑法》已修改并实施两月有余。修改前的建筑法第八条规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。修改后的建筑法将“建设资金已落实”改为“有满足施工需要的资金安排”，放宽了申领施工许可证对于建设资金的要求，并删除了“法律、行政法规规定的其他条件”这一兜底条款。同时，将施工许可证的审批时限从“申请之日起十五日”调整为从“申请之日起七日内”，提高审批效率。这对于企业来说，通过施工建设，盘活企业资产、盘活资金，将变得更加容易。按照修改后建筑法的规定，永安佳洁公司本应在法定七日之内收到答复，但一个月过去了，申报系统仍是显示“审核中”。之后，永安佳洁公司向永安住建局邮寄了书面申请报告，恳请永安住建局尽快作出处理结果，但又等了一个月，还是没有答复。永安佳洁公司一、二审均胜诉苦等未果，永安佳洁公司一纸诉状将永安住建局告到了福建省明溪县人民法院，请求判令永安住建局履行法定职责，准予该公司的施工许可申请。永安住建局的辩解是，永安佳洁公司有多起案子被执行，是失信被执行人，不具备工程施工必备的经济实力和社会信用。永安住建局并没有提交具体证据，而是援引了国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，意见提到：“……限制失信被执行人从事土地、矿产等不动产资源开发利用，参与国有企业资产、国家资产等国有产权交易。”永安佳洁公司董事长潘伟中说，公司经营状况目前已是举步维艰，想要早日在已经合法取得多年的地块上施工，改善企业财务状况，又有何过错？况且，永安佳洁公司提交了充分的证据证明，申请施工许可证符合建筑法规定的“有满足施工需要的资金安排”，江西建工公司也向永安市政府出具承诺函，保证工程不会烂尾，全额垫资建设至封顶。2019年10月，明溪法院作出判决，认定其在法定期限内既不受理也不告知不予受理理由的行为，构成不履行法定职责，要求其在法定七日内对永安佳洁公司提交的申请做出处理。关于意见中提到的限制失信被执行人从事土地交易的规定，按照法院的说法，规定虽然“限制”但并没有禁止失信被执行人一律不得从事土地交易。永安住建局应当依照相关法律规定，结合永安佳洁公司的具体情况，进行处理。对此判决结果，永安住建局没有提出上诉。然而，同年11月，永安住建局作出的审批意见却是不予办理，理由之一依旧是永安佳洁公司是失信被执行人。这一次，永安住建局依据的规定是国家发改委、住建部等31个部门联合发布的《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》（下简称住建部合作备忘录），第三条第（一）款第4点之规定：“限制取得房地产项目开发规划选址许可、环境影响评价许可和“三同时”验收许可、水土保持方案许可和设施验收许可、施工许可、商品房预（销）售许可、商品房买卖合同备案等。”永安佳洁公司不服，再一次将永安住建局告到了明溪县法院。诉讼中，永安住建局的回应相较于审批意见中的理由及上一次诉讼中的辩解，并无二致。2019年12月，明溪法院作出判决：撤销被诉审批意见，要求永安住建局重新作出审批决定。永安住建局上诉到三明中院，请求撤销一审判决。永安住建局认为，永安佳洁公司属于严重失信被执行人，该局依照住建部合作备忘录等文件对永安佳洁公司作出的不予办理施工许可证的行政行为，是为了协助有关部门对失信被执行人采取惩戒措施。
2020年4月，三明中院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。判决书中，三明中院详细释明了永安住建局不予办理施工许可证的行为，实质上属于行政不作为。法院认为，永安住建局的审批意见并没有依据建筑法及《建筑工程施工许可管理办法》规定的颁证的法定条件，而是根据前述发改委、住建部等部门发布的备忘录以及两份与当地基础设施配套费用征收相关的文件，作出不予办理的处理结果，不具有行政合法性。永安住建局屡败屡战提再审为了一张施工许可证，前前后后拖了三年，“失信”与否竟成颁证“门槛”。永安住建局两次被判行政不作为，但在永安市分管城市建设的一名负责人看来，法院的判决是“不讲政治”。他曾在多个公开场合表示，市政府不会给永安佳洁公司颁证。意味深长的是，永安佳洁公司提供的一份通话材料显示，当年10月15日中午，永安佳洁公司总经理潘伟中接到了永安一名副市长的电话。这名副市长在电话里问他，江西建工是否愿意退出这个项目，交给永安城投公司来做（此处指的是永安市城市建设开发有限公司，属国有独资企业）。“这不仅可以更加顺利的解决问题，项目的预售也可以早一点推进。永安城投在利润上也可以做出些让步，对双方都好。”与此同时，永安住建局已经向福建省高级人民递交了再审申请书与补充意见书，请求撤销两审判决，裁定驳回永安佳洁公司起诉。
2020年12月30日，福建高院作出裁定，指令三明中院再审此案。永安住建局在申请书与补充意见中再次强调了作出不予办理施工许可证的决定，是依据住建部合作备忘录的规定，协助法院执行失信惩戒。除了住建部合作备忘录，发改委、最高院等44部委联合签署的《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》（下称最高法合作备忘录），也就其他部门如何协助法院执行、如何对失信责任主体采取惩戒措施，作出了概括性的规定。对此，永安住建局认为，最高法合作备忘录的效力相当于人民法院就具体案件向行政机关作出的《协助执行通知书》。然而，无论是住建部还是最高法等部门的合作备忘录，这些文件的法律效力显然不等同于全国人大或者国务院作出的法律、行政法规。从法理上讲，根据《行政许可法》的规定，法律已经设定行政许可的事项，只有法规、规章才能作出具体规定。换句话说，住建局该不该给建设单位颁证，除了建筑法第八条规定的法定条件之外，无论是住建部还是最高法的备忘录均没有权力增设许可“门槛”。此外，关于住建部合作备忘录本身的效力高低问题，备忘录中已有明确规定；“本备忘录签署后，各项惩戒措施依据的法律、法规、规章及规范性文件有修改或调整的，以修改后的法律、法规、规章及规范性文件为准。”那么，永安住建局一直以来强调的备忘录之规定是办理施工证的“限制性条件”，又能否站得住脚呢？中国政法大学法治政府研究院副院长、教授赵鹏认为，如果企业有一些失信的行为，可以通过具体案件进行认定。如果失信行为一定程度上影响了企业满足建筑法规定的申请颁证的必备要件。行政部门拒绝颁证的理由也是依据建筑法，而不是直接依据住建部合作备忘录。“现在虽然国家上上下下都在推联合信用，但是联合信用审计必须要纳入法治化的轨道，不能无限地去关联……当存在违法或者失信行为，但是该行为对另外一个行为如果并无实际影响的情况下，如果把这些行为都无限地连接起来，就不是一种法治化的处理方式。”赵鹏说道。
今年1月26日，住建部《建筑工程施工许可管理办法》修改通过。修改后的管理办法规定，“有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料，建设单位应当提供建筑资金已经落实责任书，施工图设计文件已按规定审查合格。”可见，修改后的管理办法与建筑法的立法精神一致，即申请施工许可的企业无须建设资金已经落实。反观永安住建局以执行“失信惩戒”为由，拒不颁发许可证的做法，无异于限制企业的正常经营，不仅与依法行政相违背，也难以与建筑法及《建筑工程施工许可管理办法》的立法精神相吻合。4月12日，三明中院再审开庭。至此，为了一张施工许可证，双方已经五次对簿公堂。庭审中，永安佳洁公司答辩称，永安住建局做出的审批意见本质上是行政许可决定，不是协助执行行为，也根本不存在某一法院向永安住建局发出协助执行通知书。永安住建局审批意见中列出的不予颁证的理由，与建筑法规定的法定条件没有关联。永安住建局提出办理施工许可申请，并递交了申请表及相关文件资料。此外，永安住建局声称江西建工公司不予配合永安佳洁公司办理施工许可，也与事实不符。《法治日报》记者梳理得知，现实中，类似永安佳洁公司的遭遇并非个例。此前，陕西明泰工程建设有限责任公司与长江勘测规划设计研究有限责任公司、重庆市水利港航建设集团有限公司组成联合体中标重庆市万州密溪沟至长江四桥消落区综合整治工程EPC总承包项目。今年3月20日办理本项目的施工许可证时，被告知有人举报中标公司被列入失信人名单，有领导要求停止办理。后经中标公司据理力争，重庆市万州区建委质安科最终还是为其办理了施工许可证。据报道，面对“失信”问题，建设主管部门有的不予理会，继续为其办理施工许可证；有的则以“失信”为由痛下杀手，停止办理施工许可证。各地对待“失信”问题的认识和做法不一，严重影响项目建设顺利推进。去年年底，《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》印发实施，首次明确了失信惩戒的法治要求。指导意见规定，对失信主体采取减损权益或增加义务的惩戒措施，必须基于具体的失信行为事实，并以法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据。“……运用法治方式，将权力关进制度的笼子。要高度重视对信用主体知情权、异议权、更正权等权益的保护和救济，强化社会共治和社会监督。”对于指导意见的颁布，国家行政学院政法部民商经济法室主任王伟教授评述道。也正如王伟教授所言，只有在赋予行政机关权力的同时明确权力行使边界，同时重视信用主体的权利保护与救济，行政机关“管得太宽”或者“管得过松”的现象才会少些。
